Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8437
Il giudice, accertata l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, non può disporre immediatamente l’annullamento dell’aggiudicazione e dichiarare l’inefficacia del contratto; dovendo, invece, rinviare gli atti all’Amministrazione per la rinnovazione globale del subprocedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. Guida alla lettura Con la pronuncia n. 8437 dello scorso 21 ottobre la Sezione V del Consiglio di Stato ha evidenziano che il Giudice di prime cure, rilevando profili di criticità, non ha esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni. Nel far ciò, dunque, non si è in alcun modo sostituito alle valutazioni dell’Amministrazione, formulando un proprio giudizio di anomalia diverso da quello svolto in sede di gara - la qual cosa determinerebbe senz’altro uno straripamento del potere giurisdizionale in ambiti riservati alla discrezionalità amministrativa - bensì, si è limitato ad accertare i suddetti elementi di criticità riguardante la stima dei ricavi. Il TAR si è dunque attenuto al principio giurisprudenziale secondo il quale: “Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2019, n. 2879). Senonché, nella fattispecie in esame, la Corte in primo grado, dopo aver correttamente accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, ha esorbitato le proprie attribuzioni, disponendo l’immediato annullamento dell’aggiudicazione e dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. La Sezione ha, dunque, aderito ad un precedente orientamento, secondo cui: “L'accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria comporta sempre la riapertura del relativo sub-procedimento e la valutazione anche delle giustificazioni degli altri concorrenti. Tale sindacato giurisdizionale non può incontrare pertanto un limite nell'art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere”. Pertanto, l’accertamento di carenze istruttorie nel corso del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, poichè l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione. Dunque, solo a seguito di questa ulteriore e completa verifica sarà possibile considerare effettivamente consumata la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del giudice amministrativo, di un sindacato diretto sul modo di esercizio di detta discrezionalità da parte dell’Amministrazione.
Pubblicato il 21/10/2024
N. 08437/2024REG.PROV.COLL.
N. 03891/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3891 del 2024, proposto da
Italgeco s.c. a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tozzi in Napoli, via Toledo, 323; contro Comune di San Giovanni Valdarno, non costituito in giudizio; nei confronti Silve s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 496/2024. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Silve s.p.a. e dell’Anac; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci e Leonardo Limberti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, successivamente integrato da motivi aggiunti, Silve s.p.a. ha impugnato tutti gli atti della procedura di affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un “tempio crematorio” ed opere connesse, da eseguirsi nel Comune di San Giovanni Valdarno, con finanziamento a totale carico del concessionario. Ad avviso della ricorrente in primo grado, la scelta del Comune di pretendere dai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo dell’intervento, e non di varianti al progetto di fattibilità approvato, violerebbe l’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, e avvantaggerebbe indebitamente il promotore della finanza di progetto. Con i successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe dimostrato la sostenibilità economico-finanziaria della propria offerta, e il cui progetto definitivo sarebbe viziato da carenze insanabili. Ha chiesto pertanto l’annullamento della disposta aggiudicazione, con ogni conseguenza di legge, anche in punto di sopravvenuta inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato. Il tutto con vittoria delle spese di lite. Costituitasi in giudizio, Italgeco s.c. a r.l. ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, con vittoria delle spese di lite. L’intimato Comune di San Giovanni Valdarno non si è costituito in giudizio. Con sentenza n. 496/24 il Tar Firenze, scrutinando in via prioritaria i motivi aggiunti, e ritenutili fondati, ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Italgeco s.c. a r.l, dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Avverso tale pronuncia giudiziale Italgeco s.c. a r.l. ha proposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando; irricevibilità dei motivi aggiunti; 2) error in iudicando; inammissibilità dei motivi aggiunti per violazione della sfera di discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione dell’offerta, anche con riferimento all’insostenibilità dell’offerta economica rispetto ai prezzi dei lavori ovvero rispetto ad un presunto computo metrico estimativo; 3) error in iudicando; infondatezza dei motivi aggiunti; violazione del principio di parità; omessa pronuncia; 4) violazione dell’art. 110 d. lgs. n. 36/23; 5) in subordine, violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a. Illegittimità dell’intervento giudiziale in ambiti riservati all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione; 5) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il motivo inerente la ritenuta violazione in sede progettuale della normativa inerente le barriere architettoniche. Ha chiesto pertanto l’accoglimento del ricorso, e la riforma dell’impugnata sentenza. Il tutto con vittoria delle spese di lite, da distrarsi in favore del suo procuratore anticipatario. Costituitasi in giudizio, Silve s.p.a. ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite. L’ANAC si è costituita con atto di stile depositato in data 20.5.2024. All’udienza pubblica del 10.10.2024 l’appello è stato trattenuto in decisione. 2. Va anzitutto scrutinato, per ragioni di pregiudizialità logico-giuridica, il motivo di gravame con il quale l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, per mancata dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti, asseritamente notificati oltre lo spirare del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in ragione della ritenuta intempestività dell’istanza di accesso agli atti formulata da Silve s.p.a. La censura è infondata. 2.1. Premette anzitutto il Collegio che questo Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha di recente affermato i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” (C.d.S, AP n. 12/2020). 2.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame: - in data 11.12.2023 è intervenuta l’aggiudicazione in favore di Italgeco s.c. a r.l; - in data 14.12.2023 Silve s.p.a. ha formulato una prima istanza di accesso agli atti per conseguire la seguente documentazione: a) “intera documentazione, nessun documento escluso, integrante la proposta di finanza di progetto, presentata da Italgeco scarl”; b) intera documentazione di gara agli atti dell’ente, ivi compresa la documentazione amministrativa, anche relativa al procedimento di verifica dell’anomalia, tecnica ed economica facente parte dell’offerta formulata dal concorrente Italgeco scarl; ... e) documentazione fornita a comprova delle dichiarazioni rese in sede di gara, in sede di procedimento di verifica delle stesse”. Orbene, ad avviso del Collegio, l’avere Silve s.p.a formulato istanza di accesso generalizzata (“intera documentazione, nessun documento escluso”), imponeva all’Amministrazione di evaderla nella sua interezza, ponendo a disposizione dell’offerente tutta la documentazione di gara, ivi inclusa quella concernente il sub-procedimento di verifica dell’anomalia. 2.3. In quest’ottica, sono del tutto irrilevanti – quoad tempus – le successive istanze sollecitatorie rivolte da Silve s.p.a. all’Amministrazione, trattandosi di mere superfetazioni, avendo l’Amministrazione l’obbligo di evaderle nella sua interezza sin dal momento della prima istanza di accesso agli atti. E poiché tale prima istanza è tempestiva (essendo stata formulata in data 14.12.2023, e pertanto appena tre giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione, avvenuta in data 11.12.2023), e l’Amministrazione l’ha evasa nella sua interezza soltanto in data 26.1.2024, ampiamente oltre il termine di quindici giorni stabilito dall’art. 76 co. 2 d. lgs. n. 50/16, è da tale data che opera il dies a quo di decorrenza del termine di proposizione del gravame (Consiglio di Stato, AP n. 12/2020 cit.). E poiché il gravame è stato notificato in data 16.2.2024, vale a dire entro trenta giorni dalla data di evasione dell’istanza di accesso da parte dell’Amministrazione (26.1.2024), lo stesso deve senz’altro ritenersi tempestivo. 2.4. Ne consegue il rigetto del relativo motivo di appello. 3. Con un secondo e variamente articolato gruppo di censure (punti 2; 3.1; 3.2; 4; 4.1; 4.2 dell’atto di appello), l’appellante censura la sentenza appellata per avere essa invaso la sfera di discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, evitando l’espletamento di un giudizio complessivo, globale e sintetico, circa la congruità dell’offerta presentata da Italgeco. In termini correlati, l’appellante censura altresì la valutazione del TAR felsineo, secondo cui il PEF proposto da Italgeco scarl presenterebbe delle ingiustificate lacune relativamente ad alcune stime della “domanda” delle cremazioni. A tal riguardo, essa deduce anche la violazione del diritto di difesa, avendo il giudice di prime cure ignorato i dati giustificativi da essa presentati nel corso del giudizio. Le censure sono infondate. 4. Ai sensi dell’art. 183 co. 15 d. lgs. n. 50/16: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inclusele strutture dedicate alla nautica da diporto, anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”. In particolare, per condivisa giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, il piano economico finanziario (PEF) “... assume un ruolo di primaria importanza, in quanto preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l'intero arco temporale richiesto dal bando, offrendo la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché del rendimento atteso per l'intero periodo. Come tale – ed in quanto vale a consentire all’Amministrazione di valutare l'adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione – esso rappresenta, per comune e consolidato intendimento, un elemento significativo della proposta contrattuale ed integra a pieno titolo l’offerta, di cui vale ad illustrare, valorizzare, corroborare e giustificare la complessiva sostenibilità tractu temporis: pur non sostituendosi o sovrapponendosi ad essa, in sostanza, ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, al fine di provare che l’impresa andrà prospetticamente a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214, che ne trae il coerente corollario – avuto riguardo al limite di cui all’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50 citato – della inoperatività in re del soccorso istruttorio; cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760; Id., sez. III, 22 novembre 2011, n. 6144, Id., sez. V, 10 febbraio 2010, n. 653)” (C.d.S, V, 2.9.2019, n. 6015). 5. Tanto premesso, emerge dalla documentazione in atti una sensibile discrasia, quanto ai ricavi di gestione, tra la proposta di project financing approvata dal Comune appellato, e quella presentata nella procedura di scelta del concessionario. Si passa invero, nel terzo anno di vita della concessione, da € 243.275,00 a € 380.151,00 e nel trentaduesimo anno da € 1.335.181,00 a € 1.962.525,00. Stessa discrasia si riscontra quanto al numero di cremazioni, che passano dalle iniziali 700 annue alle 1.050 finali. Per effetto di tali discrasie, il valore della concessione di cui al punto 4.3 del Disciplinare di gara, corrispondente al flusso dei ricavi attesi, passa da € 26.555.960 ad € 40.514.442. All’evidenza, trattasi di discrasie che incidono sul risultato globale dell’offerta, determinando un totale stravolgimento della stessa. 6. Né tale discrasie possono dirsi sanate dalla natura asseverata del PEF, in quanto l’asseverazione non riguarda la verosimiglianza dei dati iniziali posti a base del PEF, ma sul presupposto della loro esistenza essa certifica un complessivo giudizio di coerenza del contenuto del Piano. Con la conseguenza che se i dati numerici di partenza sono errati, tale errore si ripercuote sul giudizio finale, parimenti falsato. 7. Alla stessa stregua, non può in alcun modo affermarsi – come invece sostiene l’appellante – che le giustificazioni indicate nella determina di aggiudicazione n. 1106/23 siano tali da dissipare i suddetti profili di criticità dell’offerta, non avendo la S.A. partitamente preso posizione sul punto. 8. L’appellante contesta le valutazioni operate dal giudice di prime cure anche in ragione delle giustificazioni che essa ha fornito nel corso del giudizio di primo grado. Ma, tale modus operandi conferma – anziché smentire – il giudizio di anomalia dell’offerta. Se infatti soltanto in sede di giudizio innanzi al TAR l’odierna appellante ha prodotto analitiche giustificazioni in ordine alle suddette discrasie, evidenziando per la prima volta – con grafici, dati e tabelle giammai esibite in sede di verifica di anomalia – la congruità e sostenibilità del Piano, ciò vuol dire che tali aspetti non erano in alcun modo riscontrate e/o riscontrabili in sede di gara. In tal modo, l’appellante ha prodotto documentazione giustificativa in maniera del tutto impropria, sterilizzando completamente il giudizio di anomalia, che è l’unica sede deputata alla verifica delle riscontrate anomalie, a tutela della par condicio. Se pertanto violazione del diritto di difesa vi è stata nel caso di specie, di ciò può dolersi al più Silve s.p.a, e giammai l’appellante, la quale, posta nella condizione di spiegare le ragioni della presunta anomalia dell’offerta, lo ha fatto (il punto verrà ripreso infra) soltanto in sede giudiziale, e non nella sede competente (i.e: il sub-procedimento di verifica dell’anomalia), se non con affermazioni del tutto generiche e assertive, e comunque non pertinenti rispetto alle discrasie evidenziate dal giudice di prime cure. 9. Né può dirsi che, avendo riscontrato i suddetti profili di criticità, il giudice di prime cure abbia esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni. Ciò in quanto, nel far ciò, egli non si è in alcun modo sostituito alle valutazioni dell’Amministrazione, formulando un proprio giudizio di anomalia diverso da quello svolto in sede di gara (la qual cosa determinerebbe senz’altro uno straripamento del potere giurisdizionale in ambiti riservati alla discrezionalità amministrativa. Il punto verrà ripreso in seguito), ma si è limitato ad accertare i suddetti elementi di criticità riguardante la stima dei ricavi, da essa inferendo l’illegittimità della determina finale di aggiudicazione. In tal modo, il giudice di prime cure non è in alcun modo decampato dal noto principio giurisprudenziale secondo il quale: “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (C.d.S, V, 2.5.2019, n. 2879). Piuttosto, il Tar fiorentino si è limitato a prendere atto delle suddette discrasie, che non riguardano singole inesattezze dell’offerta economica, ma si riflettono – per la loro consistenza quantitativa – sulla globalità dell’offerta presentata da Italgeco in sede di gara, incidendo sulla tenuta complessiva del Progetto, e rendendo l’intera operazione intrinsecamente inaffidabile. 10. Per tali ragioni, i suddetti motivi di gravame sono infondati, e vanno pertanto disattesi. 11. Con il motivo di gravame sub 3.3 (cfr. atto di appello, p. 33) l’appellante deduce, in via subordinata, la violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a, avendo il giudice di prime cure fatto conseguire al positivo riscontro dell’anomalia dell’offerta l’automatica illegittimità della disposta aggiudicazione, nonché l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. In tal modo, ad avviso dell’appellante, il Tar Firenze si sarebbe pronunciato su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione. Il motivo è fondato. 12. Questa Sezione ha già affermato, con valutazioni dalle quali non vi è motivo di dissentire, che: “l'accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria comporta sempre la riapertura del relativo sub-procedimento e la valutazione anche delle giustificazioni degli altri concorrenti. Tale sindacato giurisdizionale non può incontrare pertanto un limite nell'art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere (in termini, seppure con riferimento ad una fattispecie diversa, Cons. Stato, VI, 20 aprile 2020, n. 2520)” (C.d.S, V, 17.11.2022, n. 10131). Pertanto, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia intanto non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in quanto l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione. 13. Senonché, nella fattispecie in esame, il Tar felsineo, dopo aver correttamente accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, ha nondimeno successivamente esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni, disponendo immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica di Italgeco scarl. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del giudice amministrativo, di un sindacato – questa volta diretto – sul modo di esercizio di detta discrezionalità da parte dell’Amministrazione (c.d: one shot). 14. Per tali ragioni, l’impugnata pronuncia è erronea in parte qua, e va dunque riformata. 15. Per ragioni di completezza espositiva, va esaminato anche l’ultimo motivo di gravame (punto n. 5 dell’atto di appello, p. 44), con il quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il motivo inerente la presunta violazione in sede progettuale della normativa inerente le barriere architettoniche. Il motivo è fondato. La sentenza impugnata così motiva sul punto: “il progetto definitivo presentato da ITALGECO non è rispettoso della disciplina toscana in materia di superamento delle barriere architettoniche, laddove prevede che le rampe di accesso pedonale al tempio crematorio abbiano una pendenza dell’8%, in contrasto con l’art. 6 co. 3 lett. b) del Regolamento regionale 29 luglio 2009, n. 41/R, secondo cui la pendenza massima ammissibile delle rampe è del 5%”. Orbene, è di intuitiva evidenza che una così lieve differenza di pendenza della rampa per accesso dei disabili, pari al 3% rispetto a quella normativamente prevista (8%, in luogo del 5%), non è di tal ragione da determinare l’immediata esclusione di Italgeco dalla gara, non determinando significativi scostamenti rispetto all’offerta tecnica e a quella economica, e potendo peraltro essere agevolmente corretta in sede esecutiva. Per tali ragioni, risulta sostanzialmente violata la previsione di cui all’art. 83 co. 8 d. lgs. n. 50/16, che impone la preventiva e tassativa indicazione delle cause di esclusione dalla gara, tra le quali non rientra una mera imprecisione in sede di progettazione definitiva. Ne consegue, anche sotto tale profilo, la riforma dell’impugnata sentenza, senza necessità di riedizione del potere amministrativo, dovendo la determinazione di non esclusione di Italgeco dalla gara ritenersi, sul punto, giuridicamente corretta. 16. Conclusivamente, l’appello è fondato nei termini sopra esposti. Ne consegue, a parziale riforma della sentenza appellata, il rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni possibile aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica di Italgeco scarl. 17. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla soccombenza reciproca, per la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini descritti in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024, con l'intervento dei magistrati: Francesco Caringella, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere Sara Raffaella Molinaro, Consigliere Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore
Italgeco s.c. a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Tozzi in Napoli, via Toledo, 323; contro Comune di San Giovanni Valdarno, non costituito in giudizio; nei confronti Silve s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leonardo Limberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 496/2024. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Silve s.p.a. e dell’Anac; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2024 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Federico Tedeschini, Luca Tozzi, Francesco Vagnucci e Leonardo Limberti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, successivamente integrato da motivi aggiunti, Silve s.p.a. ha impugnato tutti gli atti della procedura di affidamento in concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione di un “tempio crematorio” ed opere connesse, da eseguirsi nel Comune di San Giovanni Valdarno, con finanziamento a totale carico del concessionario. Ad avviso della ricorrente in primo grado, la scelta del Comune di pretendere dai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo dell’intervento, e non di varianti al progetto di fattibilità approvato, violerebbe l’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, e avvantaggerebbe indebitamente il promotore della finanza di progetto. Con i successivi motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe dimostrato la sostenibilità economico-finanziaria della propria offerta, e il cui progetto definitivo sarebbe viziato da carenze insanabili. Ha chiesto pertanto l’annullamento della disposta aggiudicazione, con ogni conseguenza di legge, anche in punto di sopravvenuta inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato. Il tutto con vittoria delle spese di lite. Costituitasi in giudizio, Italgeco s.c. a r.l. ha chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, con vittoria delle spese di lite. L’intimato Comune di San Giovanni Valdarno non si è costituito in giudizio. Con sentenza n. 496/24 il Tar Firenze, scrutinando in via prioritaria i motivi aggiunti, e ritenutili fondati, ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Italgeco s.c. a r.l, dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Avverso tale pronuncia giudiziale Italgeco s.c. a r.l. ha proposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) error in iudicando; irricevibilità dei motivi aggiunti; 2) error in iudicando; inammissibilità dei motivi aggiunti per violazione della sfera di discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione dell’offerta, anche con riferimento all’insostenibilità dell’offerta economica rispetto ai prezzi dei lavori ovvero rispetto ad un presunto computo metrico estimativo; 3) error in iudicando; infondatezza dei motivi aggiunti; violazione del principio di parità; omessa pronuncia; 4) violazione dell’art. 110 d. lgs. n. 36/23; 5) in subordine, violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a. Illegittimità dell’intervento giudiziale in ambiti riservati all’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione; 5) erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il motivo inerente la ritenuta violazione in sede progettuale della normativa inerente le barriere architettoniche. Ha chiesto pertanto l’accoglimento del ricorso, e la riforma dell’impugnata sentenza. Il tutto con vittoria delle spese di lite, da distrarsi in favore del suo procuratore anticipatario. Costituitasi in giudizio, Silve s.p.a. ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite. L’ANAC si è costituita con atto di stile depositato in data 20.5.2024. All’udienza pubblica del 10.10.2024 l’appello è stato trattenuto in decisione. 2. Va anzitutto scrutinato, per ragioni di pregiudizialità logico-giuridica, il motivo di gravame con il quale l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, per mancata dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti, asseritamente notificati oltre lo spirare del termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, in ragione della ritenuta intempestività dell’istanza di accesso agli atti formulata da Silve s.p.a. La censura è infondata. 2.1. Premette anzitutto il Collegio che questo Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha di recente affermato i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati” (C.d.S, AP n. 12/2020). 2.2. Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame: - in data 11.12.2023 è intervenuta l’aggiudicazione in favore di Italgeco s.c. a r.l; - in data 14.12.2023 Silve s.p.a. ha formulato una prima istanza di accesso agli atti per conseguire la seguente documentazione: a) “intera documentazione, nessun documento escluso, integrante la proposta di finanza di progetto, presentata da Italgeco scarl”; b) intera documentazione di gara agli atti dell’ente, ivi compresa la documentazione amministrativa, anche relativa al procedimento di verifica dell’anomalia, tecnica ed economica facente parte dell’offerta formulata dal concorrente Italgeco scarl; ... e) documentazione fornita a comprova delle dichiarazioni rese in sede di gara, in sede di procedimento di verifica delle stesse”. Orbene, ad avviso del Collegio, l’avere Silve s.p.a formulato istanza di accesso generalizzata (“intera documentazione, nessun documento escluso”), imponeva all’Amministrazione di evaderla nella sua interezza, ponendo a disposizione dell’offerente tutta la documentazione di gara, ivi inclusa quella concernente il sub-procedimento di verifica dell’anomalia. 2.3. In quest’ottica, sono del tutto irrilevanti – quoad tempus – le successive istanze sollecitatorie rivolte da Silve s.p.a. all’Amministrazione, trattandosi di mere superfetazioni, avendo l’Amministrazione l’obbligo di evaderle nella sua interezza sin dal momento della prima istanza di accesso agli atti. E poiché tale prima istanza è tempestiva (essendo stata formulata in data 14.12.2023, e pertanto appena tre giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione, avvenuta in data 11.12.2023), e l’Amministrazione l’ha evasa nella sua interezza soltanto in data 26.1.2024, ampiamente oltre il termine di quindici giorni stabilito dall’art. 76 co. 2 d. lgs. n. 50/16, è da tale data che opera il dies a quo di decorrenza del termine di proposizione del gravame (Consiglio di Stato, AP n. 12/2020 cit.). E poiché il gravame è stato notificato in data 16.2.2024, vale a dire entro trenta giorni dalla data di evasione dell’istanza di accesso da parte dell’Amministrazione (26.1.2024), lo stesso deve senz’altro ritenersi tempestivo. 2.4. Ne consegue il rigetto del relativo motivo di appello. 3. Con un secondo e variamente articolato gruppo di censure (punti 2; 3.1; 3.2; 4; 4.1; 4.2 dell’atto di appello), l’appellante censura la sentenza appellata per avere essa invaso la sfera di discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione dell’anomalia dell’offerta, evitando l’espletamento di un giudizio complessivo, globale e sintetico, circa la congruità dell’offerta presentata da Italgeco. In termini correlati, l’appellante censura altresì la valutazione del TAR felsineo, secondo cui il PEF proposto da Italgeco scarl presenterebbe delle ingiustificate lacune relativamente ad alcune stime della “domanda” delle cremazioni. A tal riguardo, essa deduce anche la violazione del diritto di difesa, avendo il giudice di prime cure ignorato i dati giustificativi da essa presentati nel corso del giudizio. Le censure sono infondate. 4. Ai sensi dell’art. 183 co. 15 d. lgs. n. 50/16: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inclusele strutture dedicate alla nautica da diporto, anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”. In particolare, per condivisa giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, il piano economico finanziario (PEF) “... assume un ruolo di primaria importanza, in quanto preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l'intero arco temporale richiesto dal bando, offrendo la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché del rendimento atteso per l'intero periodo. Come tale – ed in quanto vale a consentire all’Amministrazione di valutare l'adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione – esso rappresenta, per comune e consolidato intendimento, un elemento significativo della proposta contrattuale ed integra a pieno titolo l’offerta, di cui vale ad illustrare, valorizzare, corroborare e giustificare la complessiva sostenibilità tractu temporis: pur non sostituendosi o sovrapponendosi ad essa, in sostanza, ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, al fine di provare che l’impresa andrà prospetticamente a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214, che ne trae il coerente corollario – avuto riguardo al limite di cui all’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50 citato – della inoperatività in re del soccorso istruttorio; cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760; Id., sez. III, 22 novembre 2011, n. 6144, Id., sez. V, 10 febbraio 2010, n. 653)” (C.d.S, V, 2.9.2019, n. 6015). 5. Tanto premesso, emerge dalla documentazione in atti una sensibile discrasia, quanto ai ricavi di gestione, tra la proposta di project financing approvata dal Comune appellato, e quella presentata nella procedura di scelta del concessionario. Si passa invero, nel terzo anno di vita della concessione, da € 243.275,00 a € 380.151,00 e nel trentaduesimo anno da € 1.335.181,00 a € 1.962.525,00. Stessa discrasia si riscontra quanto al numero di cremazioni, che passano dalle iniziali 700 annue alle 1.050 finali. Per effetto di tali discrasie, il valore della concessione di cui al punto 4.3 del Disciplinare di gara, corrispondente al flusso dei ricavi attesi, passa da € 26.555.960 ad € 40.514.442. All’evidenza, trattasi di discrasie che incidono sul risultato globale dell’offerta, determinando un totale stravolgimento della stessa. 6. Né tale discrasie possono dirsi sanate dalla natura asseverata del PEF, in quanto l’asseverazione non riguarda la verosimiglianza dei dati iniziali posti a base del PEF, ma sul presupposto della loro esistenza essa certifica un complessivo giudizio di coerenza del contenuto del Piano. Con la conseguenza che se i dati numerici di partenza sono errati, tale errore si ripercuote sul giudizio finale, parimenti falsato. 7. Alla stessa stregua, non può in alcun modo affermarsi – come invece sostiene l’appellante – che le giustificazioni indicate nella determina di aggiudicazione n. 1106/23 siano tali da dissipare i suddetti profili di criticità dell’offerta, non avendo la S.A. partitamente preso posizione sul punto. 8. L’appellante contesta le valutazioni operate dal giudice di prime cure anche in ragione delle giustificazioni che essa ha fornito nel corso del giudizio di primo grado. Ma, tale modus operandi conferma – anziché smentire – il giudizio di anomalia dell’offerta. Se infatti soltanto in sede di giudizio innanzi al TAR l’odierna appellante ha prodotto analitiche giustificazioni in ordine alle suddette discrasie, evidenziando per la prima volta – con grafici, dati e tabelle giammai esibite in sede di verifica di anomalia – la congruità e sostenibilità del Piano, ciò vuol dire che tali aspetti non erano in alcun modo riscontrate e/o riscontrabili in sede di gara. In tal modo, l’appellante ha prodotto documentazione giustificativa in maniera del tutto impropria, sterilizzando completamente il giudizio di anomalia, che è l’unica sede deputata alla verifica delle riscontrate anomalie, a tutela della par condicio. Se pertanto violazione del diritto di difesa vi è stata nel caso di specie, di ciò può dolersi al più Silve s.p.a, e giammai l’appellante, la quale, posta nella condizione di spiegare le ragioni della presunta anomalia dell’offerta, lo ha fatto (il punto verrà ripreso infra) soltanto in sede giudiziale, e non nella sede competente (i.e: il sub-procedimento di verifica dell’anomalia), se non con affermazioni del tutto generiche e assertive, e comunque non pertinenti rispetto alle discrasie evidenziate dal giudice di prime cure. 9. Né può dirsi che, avendo riscontrato i suddetti profili di criticità, il giudice di prime cure abbia esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni. Ciò in quanto, nel far ciò, egli non si è in alcun modo sostituito alle valutazioni dell’Amministrazione, formulando un proprio giudizio di anomalia diverso da quello svolto in sede di gara (la qual cosa determinerebbe senz’altro uno straripamento del potere giurisdizionale in ambiti riservati alla discrezionalità amministrativa. Il punto verrà ripreso in seguito), ma si è limitato ad accertare i suddetti elementi di criticità riguardante la stima dei ricavi, da essa inferendo l’illegittimità della determina finale di aggiudicazione. In tal modo, il giudice di prime cure non è in alcun modo decampato dal noto principio giurisprudenziale secondo il quale: “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo” (C.d.S, V, 2.5.2019, n. 2879). Piuttosto, il Tar fiorentino si è limitato a prendere atto delle suddette discrasie, che non riguardano singole inesattezze dell’offerta economica, ma si riflettono – per la loro consistenza quantitativa – sulla globalità dell’offerta presentata da Italgeco in sede di gara, incidendo sulla tenuta complessiva del Progetto, e rendendo l’intera operazione intrinsecamente inaffidabile. 10. Per tali ragioni, i suddetti motivi di gravame sono infondati, e vanno pertanto disattesi. 11. Con il motivo di gravame sub 3.3 (cfr. atto di appello, p. 33) l’appellante deduce, in via subordinata, la violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a, avendo il giudice di prime cure fatto conseguire al positivo riscontro dell’anomalia dell’offerta l’automatica illegittimità della disposta aggiudicazione, nonché l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. In tal modo, ad avviso dell’appellante, il Tar Firenze si sarebbe pronunciato su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione. Il motivo è fondato. 12. Questa Sezione ha già affermato, con valutazioni dalle quali non vi è motivo di dissentire, che: “l'accertamento di una carenza di istruttoria da parte della stazione appaltante nella verifica di anomalia dell'offerta aggiudicataria comporta sempre la riapertura del relativo sub-procedimento e la valutazione anche delle giustificazioni degli altri concorrenti. Tale sindacato giurisdizionale non può incontrare pertanto un limite nell'art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., in quanto, per il solo fatto di determinare un prosieguo procedimentale, non integra una pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, limitandosi piuttosto ad un effetto conformativo sulla riedizione del potere (in termini, seppure con riferimento ad una fattispecie diversa, Cons. Stato, VI, 20 aprile 2020, n. 2520)” (C.d.S, V, 17.11.2022, n. 10131). Pertanto, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia intanto non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in quanto l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione. 13. Senonché, nella fattispecie in esame, il Tar felsineo, dopo aver correttamente accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, ha nondimeno successivamente esorbitato dai limiti delle proprie attribuzioni, disponendo immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiarando altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica di Italgeco scarl. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del giudice amministrativo, di un sindacato – questa volta diretto – sul modo di esercizio di detta discrezionalità da parte dell’Amministrazione (c.d: one shot). 14. Per tali ragioni, l’impugnata pronuncia è erronea in parte qua, e va dunque riformata. 15. Per ragioni di completezza espositiva, va esaminato anche l’ultimo motivo di gravame (punto n. 5 dell’atto di appello, p. 44), con il quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il motivo inerente la presunta violazione in sede progettuale della normativa inerente le barriere architettoniche. Il motivo è fondato. La sentenza impugnata così motiva sul punto: “il progetto definitivo presentato da ITALGECO non è rispettoso della disciplina toscana in materia di superamento delle barriere architettoniche, laddove prevede che le rampe di accesso pedonale al tempio crematorio abbiano una pendenza dell’8%, in contrasto con l’art. 6 co. 3 lett. b) del Regolamento regionale 29 luglio 2009, n. 41/R, secondo cui la pendenza massima ammissibile delle rampe è del 5%”. Orbene, è di intuitiva evidenza che una così lieve differenza di pendenza della rampa per accesso dei disabili, pari al 3% rispetto a quella normativamente prevista (8%, in luogo del 5%), non è di tal ragione da determinare l’immediata esclusione di Italgeco dalla gara, non determinando significativi scostamenti rispetto all’offerta tecnica e a quella economica, e potendo peraltro essere agevolmente corretta in sede esecutiva. Per tali ragioni, risulta sostanzialmente violata la previsione di cui all’art. 83 co. 8 d. lgs. n. 50/16, che impone la preventiva e tassativa indicazione delle cause di esclusione dalla gara, tra le quali non rientra una mera imprecisione in sede di progettazione definitiva. Ne consegue, anche sotto tale profilo, la riforma dell’impugnata sentenza, senza necessità di riedizione del potere amministrativo, dovendo la determinazione di non esclusione di Italgeco dalla gara ritenersi, sul punto, giuridicamente corretta. 16. Conclusivamente, l’appello è fondato nei termini sopra esposti. Ne consegue, a parziale riforma della sentenza appellata, il rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni possibile aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica di Italgeco scarl. 17. Sussistono giusti motivi, rappresentati dalla soccombenza reciproca, per la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini descritti in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2024, con l'intervento dei magistrati: Francesco Caringella, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere Sara Raffaella Molinaro, Consigliere Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore